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中国人民公安大学2006年硕士研究生入学考试

法理学（75分）

一、名词解释（每题5分，共15分）

1、单行条例

答：单行条例，是指由民族自治地方的人民代表大会，依照宪法和民族区域自治法的规定，根据本自治地方的民族特点，制定的关于某一方面或具体事项的规范性文件。

2、公平责任

答：公平责任，是指法无明文规定适用无过错责任，但适用过错责任又显失公平，而不以行为人有过错为前提，并由当事人合理分担的一种特殊的责任。

3、调整性规范

答：调整性规范，是指对已经存在的行为方式进行评价，并通过授予权利或设定义务来调整该行为的法律规范。

二、简答题（每题6分，共30分）

1、简述司法独立原则

答：司法独立是司法中最根本、最重要的原则，是司法公正和司法权威的安身立命之所在。司法必须独立，否则毫无公信和威信。司法权独立原则要求司法机关在整个办案过程中必须独立行使司法权，只认可事实，只服从法律，不受行政机关、新闻媒体、社会团体和个人的干涉。

在我国，坚持司法独立原则，就要反对来自行政机关和社会舆论对司法的不正当干预，但这并不意味着司法机关行使司法权可以不受任何监督和约束。事实上，司法权如同其他权力一样，都要受到合法的监督和制约。

对司法权的监督主要来自以下方面：

其一、司法机关要接受执政党的领导和监督，这是司法权正确行使的政治保证；

其二、司法机构要接受国家权力机关即人民代表大会的监督，要对国家权力机关负责；

其三、司法机关的上、下级之间以及同级之间也存在监督和约束，这种监督和约束往往是通过审判监督制度来实现的；

其四、司法权也要接受社会团体、民主党派和人们群众的监督，还要接受舆论的监督。司法独立强调办理具体案件要排除对法外因素的考虑，而对司法权力的合法监督则保障司法正常进行，两者之间并不矛盾。

2、简述法与原始习惯的区别

答：法律与原始习惯都属于社会规范，法是原始习惯而来的。但是，两者毕竟是不同社会形态下的社会规范，有着根本的区别，主要有：

第一、两者所体现的意志和利益不同。原始习惯反映和维护了氏族全体成员的共同意志和利益；法是以国家意志的形式体现的统治阶级意志，服务于统治阶级的利益。

第二、两者承担的职能和根本目的不同。法律与原始习惯虽都是调整社会关系、维护社会秩序的手段，但因决定于各自所服务的不同的社会，原始习惯谈不到执行政治职能，仅是维护共同利益、维护社会成员间平等互助关系的手段。法则以实现政治统治和统治阶级利益为首要目标，并为此而建立和维护统治关系和社会秩序。

第三、两者形成的形式和表现形式不完全相同。原始习惯是人们在长期共同的生活和生产中自发形成、世代相传，其自发性较强。而法则是人们一种自觉的选择，是人们有意识制定和认可的。

第四、两者实施的方式和适用范围不同。原始习惯一般由氏族成员自觉遵守，并凭借人们集体的共同利益和习性力量以及氏族首领的威信来保障。法律则在国家主权所及范围内、以法庭和监狱等国家强制机构保证实施。

第五、从规范的刚性程度来分析，原始习惯主要是以禁忌为基础的强行性规范，而法律则由强行性规范和任意性规范组成。

3、简述从规则内容上对法律规则所做的分类

答：依据不同的标准，可以对法律规则作出不同的分类：

（一）根据调整方式不同，可以将法律规则划分为授权性规则、命令性规则、禁止性规则和复合型规则。授权性规则，是指规定人们可以为一定行为或不为一定行为以及要求他人为一定行为或不为一定行为的规则。命令性规则，是指规定人们必须或应当为一定行为的规则。禁止性规则，是指规定不得为一定行为或抑制一定行为的规则。复合型规则是一种兼具授予权利和设定义务的双重属性的规则。这种规则具有一个特点，即这种规则所赋予的权利或权力，只能行使，不可放弃。

（二）依据对人们行为规定和限定的范围或程度不同，可以讲法律规则划分为强制性规则和任意性规则。强制性规则，是指所规定的权利义务具有绝对、肯定的形式，不允许当事人之间相互协议或随意变更的规则。通常，命令性规则和禁止性规则及复合型规则都属于强制性规则。任意性规则，是指所规定的权利义务仅具有相对肯定的形式，允许当事人之间自行确定相互之间的关系或者单方面予以变更的规则。

（三）按照确定性程度的不同，可以将法律规则划分为确定性规则、委任性规则和准用性规则。确定性规则，是指明确规定了行为规则的内容，无须援用其他规则来确定本规则内容的规则。在法律条文中绝大部分规则都属于这种情形。委任性规则，是指没有明确规定某一行为规则的内容，而是授权某一机构加以具体规定的规则。准用性规则，是指没有直接规定某一行为规则的内容，而是明确指出可以援引其他法律规定来使本规则内容得意明确的规则。这种援引分为两种情况，一是指出直接援引某一法律条文。二是援引某些非法律性规定。

（四）按照所调整的行为是否发生于该规则之前，可以将法律规则分为调整性规则和构成性规则。调整性规则，是指对已经存在的行为方式进行评价，并通过授予权利或设定义务来调整该行为的法律规则。构成性规则，是指以本规则的产生为基础而导致某种行为方式的出现，并对之加以调整的法律规则。

4、简述法人的行为能力与公民的行为能力的差别

答：行为能力，是指在法律活动中能够以自己的行为享受权利承担义务的资格与能力。换言之，能够以自己的行为，使法律关系产生、变更和消亡，或对自己的行为承担法律后果的能力。法人也具有行为能力，这种能力在内容和起止时间上，与权利能力完全一致，即其内容由该组织的章程和工商登记确定的经营范围划定，始于该组织成立，终于该组织撤销。但法人的行为能力，并不是由其自己行使，因其只是拟人化的组织并非自然人，法律规定只能由其法定代表具体行使。也可以根据实际需要，由法人代表委托其他工作人员或其他人员，代为行使。

5、简述责任相称原则

答：责任相称原则。其含义包括：

第一、法律责任的性质与违法行为的性质相适。

第二、法律责任确认的种类和轻重与违法行为或违法行为的危害或损害相适应。

第三、法律责任的种类和轻重还应与行为的主观恶性相适应。

三、论述题

1、大陆法系与英美法系的区别

答：大陆法系，又称民法法系、罗马--日耳曼法系、成文法系或法典法系，是指以罗马法为基础而形成的、遇着共同法律文化传统或共同的外在表现形式的。英美法系，是指以英国普通法为基础而形成起来的世界性法律体系法律的总称。

（二）两大法系的比较：

第一、两大法系在历史基础方面的比较。罗马法构成了大陆法系的法学基础和各国法律体系基础。英美法系的核心--英国普通法，是在较为纯粹的日耳曼法，日耳曼法的一些原则和制度对普通法的影响非常大。这与大陆法系以罗马法为历史渊源形成了对照。

第二、两大法系在法律渊源方面的比较。大陆法系以制定法为主要的法律渊源。按照传统，民法法系国家，一般正式的法律渊源只是制定法。受英国法的影响，英美法系国家的法律渊源以判例法为主，其法律渊源一般分为普通法、衡平法和制定法。

第三、两大法系在法律分类方面的比较。公法与私法之分是大陆法系在法律体系上的分类。英美法系在法律体系上不严格划分公法和私法。

第四、两大法系在法律的适用方面的比较。在法律适用技术上，大陆法系以明确的法律条文为法官判案的出发点。英美法系则以归纳法为法律推理方法。

第五、两大法系在司法结构方面的比较。大陆法系一般都有比较统一的司法体系，法院、检察院和司法部的职责比较明确。英美法系的司法组织和诉讼制度不同于大陆法系。

此外，在法律概念、术语上也有一些不同。

（三）法律的发展受到了法律实证主义思潮和法律社会学的深刻影响。西欧大陆各国法制发展日渐统一，两大法系互相吸收，日趋接近，走向趋同。主要表现为：

第一、英美法系制定法增加，大陆法系判例法的作用日渐显著。在现代，特别是第二次世界大战之后，在英美法系各国，制定法的比重和作用上升，判例法的比重和作用明显下降。制定法渐趋于系统化。

第二、两大法系法律渊源在国际领域内互相接近。

第三、两大法系中的一些非典型国家法律渊源混同。

第四、两大法系呈融合趋势，但继续保持固有特色。

2、论述正当法律程序所具有的意义

答：正当法律程序的几个特征：

第一、是角色的分化。程序的决定者不但不集中决定权，而且将决定权分解与程序的过程之中，即通过角色分派体系来完成决定。

第二、是程序外因素的阻隔。程序的设置为了有意识的阻隔对结果和法律外的目标的过早的考虑和把握。这样做是为了防止悠意，也是为了在结果未知状态下确保程序中选择的自由。

第三、是直观的公正。正当程序通过直观的公正来间接地支持结果的妥当性。

第四、是对立意见的交涉。正当程序是高度制度化的程序，因此对于当事人的设置有严格要求，这就是当事人的相互对立或竞争关系。综上所述，正当程序就是一种为了限制态意，通过角色分派和交涉进行的、具有高度职业自治的理性选择的活动过程。

（一）法律程序对法律行为的作用

法律程序对法律行为的作用主要表现在以下几个方面：

第一，合理的法律程序为一定主体的主张提供了法律保障，合理地法律程序使宪政制度和法治所追求的限制公权力和保障公民基本权利与自由的目标更有保障。

第二，法律程序对法律行为有导向作用。

第三，法律程序对法律行为具有抑制、缓解作用。法律程序的抑制功能。

第四，合理地法律程序促进人们进行理性的选择。

（二）法律程序对法律适用的作用

第一、合理地法律程序约束适用法律者权力的重要机制。

第二、合理地法律程序是法律适用结论稳妥性的前提。

第三、通过合理地法律程序确立司法权威，形成司法信仰。

综上所述，合理地法律程序有利于形成和巩固优良的法律秩序。

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