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中国人民公安大学2003年硕士研究生入学考试

法理学试题（310）

一、名词解释（每题5分，共30分）

1、行为能力

答：行为能力是指在法律活动中能够以自己的行为享受权利承担义务的资格与能力，换言之，能够以自己的行为，使法律关系产生、变更和消亡，或对自己的行为承担法律后果的能力。

2、法的制定

答：法的创制，简称立法，是指一定的国家机关依照法定的职权和程序，制定、修改、废止法律及其他规范性法律文件的活动。

3、正式解释

答：正式解释也成为法定解释、有权解释，是指由特定的国家机关、官员和其他有解释权的人对法律所作出的具有法律上约束力的解释。

4、立法议案

答：法律议案是指依法享有立法提案权的机关或个人，向立法机关提出的关于制定、修改、废止某项法律的正式建议。

5、法律后果

答：法律后果亦称“后果归结”、“法律后果归结”，是指法律规则中规定人们作出符合或不符合行为模式的要求时应承担相应的结果的部分，是法律规则对人们具有法律意义的态度。

6、禁止性规范

答：禁止性规范是指规范不得为一定行为或抑制一定行为的规范。

二、简答题（每题10分，共60分）

1、简述引起法律关系发生和变化的前提条件

答：法律关系产生、变更和消亡的原因和条件必须以特定法律事实的出现为前提。所谓法律事实，是指能够直接引起法律关系产生、变更、消亡以及由此招致一定法律后果的现象和情况。这种法律事实是由法律规则所确定的，但不是法律规则本身。法律规则本身并不能直接引起法律关系的变化，只有当法律规则所确定的事实和情况出现，才能引起相应的法律关系的产生、变更和消亡。

2、简述法的局限性。

答：法以其特有的规范作用和社会作用对社会生活起到了巨大的作用，是当代社会经济、政治、文化发展和社会全面进步所必须的因素。但是，我们也不能因此陷入“法律万能论”的误区。

第一、法只是许多社会调整方法的一种。法是用以调整社会关系的重要方法，但他不是唯一的方法。除法律之外，还有政策、纪律、规章、道德及其社会规范，还有经济、政治、行政、思想教育等手段。虽然在当代社会，就建立和维护整个社会秩序而言，法是十分重要的方法，但是某些社会关系和社会生活领域，法并不是主要的方法。在各种规范调整方法中，法律有时也不是成本最低的方法。

第二、法的作用范围不是无限的，也并非在任何问题上都是适当的。在现代社会，法的作用范围极为广泛，涉及经济、政治、文化等社会生活的方方面面。但是，应当看到，在不少社会关系、社会生活领域或很多问题上，采用法律手段是不适宜的。

第三、法对千姿百态、不断变化的社会生活的涵盖性和适应性不可避免地存在一定的限度。法律作为规范，其内容是抽象的、概括的、定型的，制定出来之后有一定的稳定性。法律不能频繁变动，更不能朝令夕改，否则就会失去其权威性和确定性。但是，它要处理的现实社会生活则是具体的、形形色色的、易变的。因而，它不可能是天衣无缝、包容全部社会生活事实的法典。这就使得法律可能存在空隙和一定的不适应性。

第四、在实施法律所需人员条件、精神条件和物质条件不具备的情况下，法不可能充分发挥作用。法律作为国家制定或认可的社会规范体系，其实行必须有人来动作。即使有最良好的法律，而如果缺乏具有良好法律素质和职业道德的法律专业人员，这样的法律也难以起到预期的作用。法律的实施也需要有相应的精神条件或文化氛围。当前我国严重存在的有法不依、执法不严、违法不究的现象，说明没有法治的文化环境，法的作用必然受到限制。法律的实施还需要必备的物质条件，如要有相对完备的侦查、检察、审判组织及物质的附属物（侦查技术手段和设备、法庭、监狱等）。

3、我国社会主义法律制定应遵循哪些原则？

答：所谓立法原则，就是指在法的创制中应当遵循的指导思想和基本准则。《中华人民共和国立法法》对我国立法原则做了明确：

第一、遵循宪法的基本原则。立法应当遵循宪法的基本原则，以经济建设为重心，坚持社会主义道路、坚持人民民主专政、坚持中国共产党的领导、坚持马克思列宁主义毛泽东思想邓小平理论，坚持改革开放。

第二、维护社会主义法制的统一和尊严。立法应当依照法定的权限和程序，从国家整体利益出发，维护社会主义法制的统一和尊严。

第三、发扬民主。立法应当体现人民的意志，发扬社会主义民主，保障人民通过多种途径参与立法活动。

第四、实事求是，从实际出发。立法应当从实际出发，科学合理地规定公民、法人和其他组织的权利与义务、国家机关的权力与责任。从中国的具体国情出发，根据中国法制建设的实际情况和需要，制定出具有中国特色的社会主义法律。

具体表现在以下几个方面：

首先，立法活动要尊重客观实际，认清社会经济、政治和文化发展的客观需要，全面、准确地反映客观规律的要求。

其次，随着社会经济、政治、文化的发展变化，立法工作所依据的客观实际条件也在不断地发展变化，因而国家的立法活动也必须不断地顺应历史发展和时代的变化，适时地根据这种变化制定出符合时代要求的法律。

最后，法制的完备是一个逐步发展的过程，这也是立法者应当清醒地认识到的一个事实和应当立足的一个出发点，不能单凭主管愿望而脱离实际地去追求立法上的完备。除了上述四项在立法法中明确规定的基本原则之外，法的创制还应遵循原则性与灵活性相结合的原则：保持法的稳定性、连续性与及时立、改、废相结合的原则以及既要立足本国与现实，又要大胆吸收、借鉴历史和外国经验的原则等等。

4、简述法与道德的关系

答：法与道德的关系法与道德都是建立在一切经济基础之上的上层建筑，都是由相应的物质生活条件所决定的，二者是关系最为密切的两种社会规范。

（1）法与道德的区别

第一、形成的时间与条件不同。法是阶级社会特有的产物，是在私有制和阶级出现以后，才与国家同步产生的。它是统治阶级为了维护自身的利益，运用国家权力，通过国家机关依照法定程序制定或认可的。道德产生于原始社会，伴随着人类的出现，原始的、质朴的道德观念和道德规范就已存在。

第二、表现形式不同。法是由国家制定或认可的规范，是体现国家意志的，需要通过各种正式的形式表现出来，如宪法、法律、法规等规范性文件以及判例法、习惯法等，其制定、修改和废除都需严格依照法定程序进行。道德规范出于人们社会生活的日积月累、约定俗成，道德的是与非一般取决于人的心理判断。

第三、规范的内容及体系、结构不同。法是以权利和义务为内容，二者缺一不可，权利与义务的双向调整是法的基本特征之一。而道德规范侧重于对人们义务的规定。道德在调整社会关系时，所要求的是他人利益高于本人利益、个人利益服从社会整体利益。一种思想或行为之所以称得上道德，就在于它总是要或多或少地有利于他人或社会整体。

第四、实施的方式不同。法的实施是以国家强制力为保证的，通过民事、行政乃至刑事等法律明确规定的强制手段制裁违法行为，对社会成员形成威慑，从而强迫人们遵守。但道德的维系归根结底要依赖于人的内心信念，而不是有组织的制裁，这也是道德区别于其他社会规范的本质特征。

第五、调整社会关系的范围不同。法并不能调整一切社会关系，只是调整那些对建立和维护正常社会秩序具有重要意义的社会关系。道德的调整范围则比法律广泛得多，可以说任何社会交往和人际关系都或多或少地受道德的调整。

第六、存在的历史时期及发展命运不同。法是阶级社会特有的社会现象，随着私有制、阶级、国家的产生而产生，也将随着私有制、阶级、国家的消亡而消亡。道德则是贯穿于整个人类社会各种社会形态中的社会现象，原始社会，国家和法律消亡之后，道德依然存在，而且将独自承担调整社会关系的任务。

（2）法与道德的关系

在任何社会中，法与该社会占主导地位的道德之间，不仅存在的基础相同，而且在基本精神和内容上也是一致的。因为他们都是统治阶级意志的体现，具有共同的使命，即调整有利于统治阶级的社会关系，维护有利于统治阶级的经济和社会秩序。在此意义上，法与道德是相互影响、相互渗透、相辅相成的。一方面，道德对法具有多方面的作用。首先，道德对法的创制具有指导作用。其次，道德对法的实施具有保障作用。最后，道德对法的不足具有弥补作用。另一方面，法对道德也具有反作用，是维护和推广道德的有效手段。首先，法是反映道德基本内容的重要载体。其次，法是进行道德教育的重要手段。法与道德互相作用之外，在一定的条件下还可以相互转化。

5、简述法的基本特征。

答：法的基本特征为：

第一、法是调整人们行为和社会关系的特殊社会规范。

第二、法具有国家意志性。

第三、法律是以权利义务为内容的社会规范。

第四、法具有国家强制性。

第五、法律具有普遍适用性。

6、何为法律渊源？我国法律渊源有哪些种类？

答：法的渊源，亦称“法源”或“法的形式”，是指依据不同的来源而取得不同的法律效力，或者产生不同作用与影响的法之外在表现形式。

我国是以制定法这种正式的渊源作为法之渊源的，具体包括：

第一、宪法。宪法是国家的根本大法，是规定国家根本的政治、经济和社会制度，规定国家的根本任务、公民的基本权利和基本义务、国家机关的组织结构和活动原则等国家和社会生活中最基本最重要问题的法律。

第二、法律。在此所谓法律，是指作为一种法律溯源的法律，而不是一般意义的法律。它指由全国人大及其常委会制定的规范性法律文件的总称。

第三、行政法规和行政规章。最高行政机关为了执行宪法和法律，有权根据实际情况制定适用全国范围的规范性文件。行政法规就是最高行政机关依据宪法和法律，制定和发布的有关国家行政管理方面的规范性文件的总称。行政规章亦称部委规章、部门规章，是指国务院各部委根据法律和行政法规，在本部门职权范围内发布的规范性文件，其效力低于行政法规。

第四、地方性法规和地方性规章地方性法规。地方性法规，是指省、自治区、直辖市、生活城市所在地的市和国务院批准的较大的市的权力机关及其常设机关，根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不与宪法、法律和行政法规相抵触的情况下，制定的适用本行政区域的规范性文件。地方性规章，是指省、自治区、直辖市、省会城市所在地的市和国务院批准的较大的市的行政机关，根据宪法、法律和行政法规制定的规范性文件。

第五、自治条例和单行条例。民族自治地方的人民代表大会，有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例。所谓自治条例，是指由民族自治地方的人民代表大会依照宪法和民族区域自治法律，制定的关于本地方实行民族区域自治的基本制度的规范性文件。单行条例，是指由民族自治地方的人民代表大会，依照宪法和民族区域自治法的规定，根据本自治地方的民族特点，制定的关于某一方面或具体事项的规范性文件。

第六、特别行政区基本法和特别行政区的法律。特别行政区的基本法，是指由全国人大制定的仅仅适用于特别行政区的法律。特别行政区的法律，是指根据宪法和特别行政区基本法，在特别行政区施行的法律。

第七、军事法规和军事规章。

第八、经济特区的单行经济法规、经济特区的法规和经济特区的规章。

第九、国际条约和国际惯例。国际条约，是指我国同外国缔结或我国加入的其他国家已订立的，经我国最高权力机关批准，或经我国政府申明承认参加的协议。国际惯例并不是我国国家机关正式承认的规则，但我国的有关法律规定了其在国内社会生活的效力。

除了以上法律渊源外，还有习惯、判例和政策等。

三、论述题（每题20分，共60分）

1、论法的移植性。

答：法律移植的基本含义是，在鉴别、认同、调适和整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化他国或他地区的法律（包括法律概念、原则、制度和观念等），使之成为本国法律体系的有机组成部分，为本国所用的一种法律发展的重要手段。

法律移植的必要性和必然性：

在法律现代化的过程中，法律移植的必然性和必要性主要从以下几方面考虑：

第一、社会发展和法律发展的不平衡决定了法律移植的必然性；

第二、市场经济的客观规律和根本特征决定了法律移植的必要性；

第三、法律移植是对外开放的应有内容；第四，法律移植是法制现代化的必然需要和必由之路。

法律移植的类型：法律移植的情况一般分为三种类型：

第一、经济、文化和政治处于相同或基本相同发展阶段和发展水平的国家相互吸引对方的法律，以致融合和趋同。

其二、在科技、经济上落后的国家或后发展国家直接采纳在科技、经济上先进国家或发达国家的法律。

其三、区域性法律统一运动和世界性法律统一运动。这是法律移植的一种最高形式。

2、论“司法机关依法独立行使职权”原则

答：司法独立是司法中最根本、最重要的原则，是司法公正和司法权威的安身立命之所在。司法必须独立，否则毫无公信和威信。司法权独立原则要求司法机关在整个办案过程中必须独立行使司法权，只认可事实，只服从法律，不受行政机关、新闻媒体、社会团体和个人的干涉。

在我国，坚持司法独立原则，就要反对来自行政机关和社会舆论对司法的不正当干预，但是这并不意味着司法机关行使司法权可以不受任何监督和约束。对司法权的监督主要来自以下方面：

其一、司法机关要接受执政党的领导和监督，这是司法权正确行使的政治保证；

其二、司法机关要接受国家权力机关即人民代表大会的监督，要对国家权力机关负责；

其三、司法机关的上、下级之间以及同级之间也存在监督和约束，这种监督和约束往往是通过审判监督制度来实现的；

其四、司法权也要接受社会团体、民主党派和人民群众的监督，还要接受舆论的监督。司法独立强调办理具体案件要排除对法外因素的考虑，而对司法权力的合法监督则保障司法正常进行，两者之间并不矛盾。

3、试论在社会主义市场经济条件下划分公法与私法的重要意义。

答：现代法学一般认为，凡涉及公共权力、公共关系和公共利益和上下级关系、管理关系、强制关系的法，即为公法。凡涉及个人利益、个人权利、自由选择和平权关系的法，即为私法。

第一、在经济生活中确实存在一种不同于涉及国家利益的隶属关系，而是涉及私人利益的平权关系，也应当存在专门调整这种关系的私法。对于这种关系不能用公法的手段，不能用行政性命令、指令性指标和指导性指标，而必须利用经济杠杆，利用符合经济规律的手段，尊重当事人的意识自治。

第二，社会主义市场经济法律体系，是一种以民商法为主，注意保护市场主体合法利益，注意调整平权主体之间关系的规范体系。如果不能划分公法与私法，则社会主义市场经济法律体系就不存在建立的依据和理论基础。

第三，承认私法的存在，则意味着意识自治，尊重市场主体的平等地位，反对政府组织对经济活动的行政干预，强调使用授权性规范和任意性规范，注重使用引导、教育规范、激励等手段，而不是一味地限制、约束、制裁。这对于保护市场主体的合法权益，激励市场主体通过合法的手段追求合法的权益，具有重大的意义。

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