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中国人民公安大学2005年硕士研究生入学考试试题

法理学

一、名词解释（每题5分，共30分）

1、法律程序

答：法律程序是由法律规定的、从事某种法律活动必须遵守的方法、步骤、模式等要求。法律程序包括立法程序、行政程序、司法程序、调解与仲裁程序以及其他具体活动中的法律程序。

2、任意性规则

答：任意性规则，是指所规定的权利义务仅具有相对肯定的形式，允许当事人之间自行确定相互之间关系或者单方面予以变更的规则。

3、法律推理

答：法律推理有狭义和广义两种，广义的法律推理，是指立法、执法、司法、法的监督以及公民有意识的行为中的思维活动。狭义的法律推理，是指在法的适用过程中，适用法的人以法律与事实两个已知判断为前提，运用一定的方法和规则得出结论的思维活动或方法。

4、法的渊源

答：法的渊源，亦称“法源”或“法的形式”，是指依据不同的来源而取得不同的法律效力，或者产生不同作用与影响的法之外在表现形式。

5、法律编纂

答：法律编纂，是指对于属于某一部门或某一类法律的全部规范性文件加以整理、补充、修改，甚至在新的基础上制定一个全新的系统化规范的活动。

6、衡平法

答：衡平法是指英国14世纪后对普通法的修正和补充而出现的一种判例法，是根据“公平正义”、“自然理性”、“人类良心”以及教会法的一些道德规范来解决、救济普通法所不能维护的主体权利的。它是对普通法刻板程式和机械内容的补充和纠偏。

二、简答题（每题10分，共60分）

1、简述法系与法律体系的区别。

答：法系可以理解为由若干国家和特定地区的、具有共性或共同传统的法律的总称。法律体系与法系是两个含义不同的法学概念。

二者的区别具体表现为：

首先，法系是指根据法的历史传承和外部特征的不同，对法所做的分类，凡属于同一传统的法律就构成一个法系。而法律体系仅有一国的法所构成。

其次，法系更多强调的是法律传统的区别，构成一定法系的法是跨历史时代的，不仅包括若干国家的现行法，同时还包括历史上存在过的与现行法有传统联系的法律制度。而法律体系只包括一国的现行法律而不包括历史上的法律。

最后，法系是西方法学家根据法律形式特点与历史传统等外部特征对法律的分类方法，它应与法律历史类型概念相对应，而法律体系是对一国现行法律规范的内部结构特征进行概括，二者不是同一类型的概念。

2、简述法与法律的区别。

答：广义的法是指法的整体，泛指宪法、基本法律和一般法律、行政法规和行政规章、地方性法规和地方性规章、自治条例和单行条例，甚至包括习惯法和判例等。而狭义的法，仅指最高权力机关及其常设机关制定的规范性文件。我国立法体制是“一元两级多层次”，并非只有全国人大及其常委会拥有立法权，因而一般所称的法是广义的。但狭义的法也有其意义，因为将涉及全局性，根本性的问题统一由全国人大及其常委会通过立法规制，有利于维护法律的统一与尊严。为了区分法的广狭两义，学界将广义的法成为“法”，将狭义的法成为“法律”，但在实际生活中，人们往往将“法”与“法律”混用。

3、简述法律规则与法律条文的关系。

答：理解法律规则的逻辑结构时，特别要注意理解法律条文与法律规则的关系。法律规则是法律条文的内容，法律条文是法律规则的表现形式。法律条文表述法律规则往往通过两种形式：一是正面的明示，即在法律条文中明确规定人们的行为模式，如规定人们的权利与义务，以引导人们从事某种行为；二是反面的明示，即在法律条文中明确人们违反行为模式时承担的违法后果，以此来明示人们应当行为或不得当行为的界限，以引导人们的行为。

从理论上讲，任何一个法律规则都是由上述三个要素构成的，缺少任何一个要素都不能构成完整的法律规则。然而，一个法律条文并不一定就简单地表述一个完整的法律规则，而是呈现出复杂的情况，一般存在两方面情况：第一，法律仅仅规定法律规则的某个或某两个要素，而不是完整地表述三个因素。在立法实践中，为了防止法律条文过于繁琐，通常将某一个或某两个要素加以省略。因为立法者相信，未表达的要素通过推理容易被人们认识与掌握。然而这些要素不是可以随便省略的，只有当某些要素可以被人们，至少被专业人士毫无疑义地推导出来，才是可以省略的。第二，某些法律规则的构成要素，是由同一个法律文献的若干条文规定的；另一种情形是一个法律规则的构成要素是由若干法律文献的若干条文表述的。

4、简述公法与司法的区别。

答：这是通行于大陆法系国家的一种法的划分。公法与私法的划分，最早是由古罗马法学家乌尔比安提出的。现代法学一般认为，凡涉及公共权力、公共关系和公共利益和上下级关系、管理关系、强制关系的法，即为公法。凡涉及个人利益、个人权利、自由选择和平权关系的法，即为私法。

5、法的指引作用是一种规范指引而非个别指引，如何理解规范指引与个别指引的关系？

答：法的指引是一种规范指引，它不同于个别指引。个别指引是通过一个具体的指示就具体的人和情况进行指引。个别指引虽然针对性强、很具体，但完全依赖于个别指引，则存在这样一些缺点：在时间、精力和经济上会带来浪费，不适应系统化的社会管理需要；偶然性、个别性因素太大，缺乏统一性；缺乏确定性、安全感，因而容易导致人们的不稳定心理，等等。规范指引虽然很抽象，存在针对性弱的一面，但是它能克服个别调整的上述缺点。它具有连续性、稳定性和高效率的优势，是建立社会秩序必不可少的条件和手段。

6、新法可以从旧法中继承哪些主要内容？

答：法的继承的内容：法在其后的发展以致现代化的过程中，对一切优秀的法律文化成果都有必要继承。我们主要从以下四个方面作一概括：第一，法律概念与技术。第二，反映商品一市场经济规律的法律原则与规范。第三，反映民主政治，法治社会的法律原则与规范。第四，有关社会公共事务的法律规定。

三、论述题（每题20分，共60分）

1、如何理解法律价值中公平与效率的之间的关系？

答：第一、效率与公平是正相关关系。长期以来我们有这样一种观点，即“效率优先，兼顾公平”，似乎效率和公平是相互矛盾的。要效率就很难公平，要公平就必须牺牲效率。这种观点值得商榷。公平包含两层意思，即公正与平等。公正指的是社会成员间交换的一致性，即付出善，得到善；付出恶，得到恶，且量是一致的。平等指社会成员间地位的一致性与相同性，即享受同样的权利，履行同样的义务。从公平和以前对效率的解释可知，一个社会越是公平，其成员的贡献便会与他的所得越是一致，由此每个社会成员的劳动积极性就越高；反之，其劳动积极性便会越低。另一方面，一个社会如果越公平的话，一个人在损害社会或他人利益时，便会使自己受到同样的伤害；反之，如果一个社会不公平的话，一个人损害社会或他人越多，则自己获利越大。也就是说，公平与效率是完全一致的正相关关系，它主要是作用于效率的动力因素，也就是通过调动人的积极性来提高效率的。不能讲效率与公平对立起来，事实上“公平是效率的根本保证”。二者是不发生冲突的。

第二、绝对的平均不是公平。实际上，“效率优先，兼顾公平”观点把公平与绝对平均混淆在一起了。公平中的平等不是绝对平均，每个人享有同样的权利，履行同样的义务，这就是平等，但每个人与生俱来的能力是不一样的，因此它们在享有权利和履行义务后的结果也是不一样的。按照公正原则，应该根据每个人对社会、对他人的不同贡献程度获得相应的汇报。绝对平均无法把人的智力、能力平均，它只是强调社会财富分配的平均，它忽视人本身的差异，忽视不同人对社会、对他人的不同的贡献，因此这种平均是不会产生效率的。公平强调付出与得到的一致，反对绝对平均；强调权利与义务的平等，反对特权。人的积极性由此而来，社会发展效率也由此而来。

综上所述，效率与公平呈正相关关系，二者之间，公平优先，自然也会推动效率。

2、如何理解建设社会主义法治国家应具有的实质性标志？

答：社会主义法治国家就是指依靠从人们的利益出发合理配置权利（权力）、义务与责任的法律来制约国家权力、规范社会主体的活动，从而形成良好、稳定的法律秩序的国家。

具体来说，社会主义法治国家至少包括以下四个重要特征：

第一、法律具有极大的权威。法治国家最直接的标志是法律具有极大权威。这种权威应当而且必然是牢牢扎根于人们的意识之内，明显体现于人们的行为之中，深刻印证于社会的政治运行之中。

第二、健全的法律运行机制。健全的法律运行机制是法治国家存续和发展的基础。这一运行机制的基本特征是：（1）立法机关（权力机关）在国家政权体系中居于最高地位，行政机关、司法机关向立法机关负责，受立法机关制约和监督。（2）行政机关的行政职权应依法设立、依法取得、依法行使，并依法接受其他机关、社会组织和广大公民的监督和评价。（3）司法机关依法独立行使职权，公正审理各类案件。（4）社会组织和广大公民能自觉守法，并敢于监督国家机关和公职人员依法办事，积极维护法律的权威。

第三、权利与义务、权利与权力有机统一。权利与义务的有机统一是指：一方面，法律要确认社会主体应有的权利，以保证社会主体自主地从事各种正当的活动，谋求各种正当的利益；另一方面，法律也确认社会主体必要的义务，以保护其他主体的利益和社会公共利益，建立并维护一定社会秩序。

第四、发达的法律文化。公民良好的法律意识和社会发达的法律文化是法治国家的思想文化基础和重要标志。

社会主义法治国家的现实目标：

第一、加强立法工作，提高立法质量，到2010年形成有中国特色社会主义法律体系。

第二、维护宪法和法律的尊严，坚持法律面前人人平等。

第三、依法行政，切实保障公民权利，实行执法责任制和评议考核制。

第四、推进司法改革，从制度上保证司法机关依法独立公正地行使审判权和检察权，建立冤案、错案责任追究制度。加强执法和司法队伍建设。

第五、深入开展普法教育，增强全民的法律意识，着重提高领导干部的法制观念和依法办事能力。

第六、深化改革，晚上监督体制，建立依法行使权力的制约机制，加强对宪法和法律实施的监督，维护国家法制统一。

3、如何理解法律程序的作用与意义？

答：法律程序是由法律规定的、从事某种法律活动必须遵守的方法、步骤、模式等要求。法律程序包括立法程序、行政程序、司法程序、调解与仲裁程序以及其他具体活动中的法律程序。在法治的背景中，合理的法律程序，也就是“正当程序”，主要包括法律程序对法律行为的作用和法律程序对法律适用的作用。

（1）法律程序对法律行为的作用

法律程序对法律行为的作用主要表现在以下几个方面：

第一、合理的法律程序为一定主体的主张提供了法律保障，合理的法律程序使宪政制度和法治所追求的限制公权力和保障公民基本权利与自由的目标更有保障。

第二、法律程序对法律行为具有导向作用。

第三、法律程序对法律行为具有抑制、缓解作用。法律程序的抑制功能。

第四、合理的法律程序促进人们进行理性的选择。

（2）法律程序对法律适用的作用

第一、合理的法律程序是约束适用法律者权力的重要机制。

第二、合理的法律程序是法律适用结论稳妥性的前提。

第三、通过合理的法律程序确立司法权威，形成司法信仰。

综上所述，合理的法律程序有利于形成和巩固优良的法律秩序。

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