《刑法学》2005年真题及详解(1) （75分）

一、名词解释（共 6题，每题3分，共 18分）

1、直接客体

答：犯罪的直接客体，是指我国刑法所保护而为某一犯罪行为所直接侵害的某种具体的合法权益。

2、防卫过当

答：防卫过当，是指明显超过必要限度而造成重大损害的防卫行为。

3、犯罪中止

答：犯罪中止，是指在犯罪过程中，犯罪分子自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的犯罪形态。

4、牵连犯

答：牵连犯，是指为实现某一犯罪目的，而其犯罪的手段行为或结果行为又触犯其他罪名的犯罪形态。

5、投放危险物质罪

答：投放危险物质罪，是指故意投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质，危害公共安全的行为。

6、职务侵占罪

答：职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为已有，数额较大的行为。

二、简答题（共 4题，每题10分，共 40分）

1、我国刑法解决溯及力问题采取何种原则？根据该原则，对于中华人民共和国成立以后现行刑法生效前所发生的行为应当如何适用法律？

答：我国1979 年刑法典和1997 年刑法典关于溯及力问题的规定均采用了从旧兼从轻原则。

我国现行刑法典第12条第1款规定：“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律：如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。”

根据这一规定，对于1949 年 10月至1997 年 9月30日刑法生效前这段时间内所发生的行为，如果未经审判或者判决未确定，又末超过追诉时效的，应按以下不同情况分别处理：

第一，当时的法律不认为是犯罪，无论现行刑法认为是犯罪或认为不是犯罪的，都适用当时的法律，即不认为是犯罪，不能追究刑事责任，因而现行刑法没有溯及力。但据司法解释，当行为连续或者继续到 1997年10月1日以后，对于10月1日以后构成犯罪的行为，应适用现行刑法追究刑事责任。

第二，当时的法律认为是犯罪，而现行刑法不认为是犯罪的，只要这种行为未经审判或判决尚未确定，并且未过追诉时效，则适用现行刑法，即不认为是犯罪，因而现行刑法具有无条件的溯及力。

第三，当时的法律和现行刑法都认为是犯罪，并且未过刑法规定的追诉时效，原则上适用当时的法律，即现行刑法没有溯及力。

第四，行为时法律与现行刑法对量刑情节或刑罚制度有不同规定的，其有无溯及力同样取决于是否对被告人有利。

第五，对跨越现行刑法实行日期的继续犯罪、连续犯罪以及其他同种数罪的行为，应统一按现行刑法处理，但 1979 年刑法典处理轻的，在量刑时可适当从轻。

2、什么是未遂犯？犯罪未遂应当具有哪些特征？

答：犯罪未遂，是指已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而米得逞的犯罪形态，

犯罪朱遂具有以下三个特征：

第一，已经着手实行犯罪。这是犯罪未遂成立的前提条件，它表明行为人的犯罪活动已经进入犯罪实行阶段。所谓已经着手实行犯罪，是指行为人已经开始实施刑法分则规定的某种具体犯罪构成客观方面的行为。

第二，犯罪末得逞，是指行为人的行为没有具备犯罪构成的全部要件。如果行为人的行为没有具备犯罪构成的全部要件的，为犯罪未遂；已经具备犯罪构成的全部要件的，为犯罪既遂。

第三，犯罪未得逞是由于犯罪分子意志以外的原因。这是犯罪未遂的实质要件。所谓意志以外的原因，是指违背犯罪分子犯罪本意的原因。

3、强奸罪中强奸妇女的行为与奸淫幼女的行为有哪些主要区别？

答：第一，客体不同。对于已满14周岁的妇女而言，强奸行为所侵害的是妇女的正当性交行为的自由权；对于不满14周岁的幼女而言，则侵害的是幼女的身心健康。

第二，既遂的标准不同。就强奸己满14周岁的妇女而言，只要行为人的性器官插入被害妇女的性器官即为强奸既遂。对于奸淫不满14周岁幼女的，一般以行为人的性器官与被害幼女性器官相接触作为强奸既遂的标准。

第三，客观方面不同，是否采用什么手段，是否违背女性意志的要求不同。就强奸已满14周岁的妇女而言，使用暴力、胁迫或其他手段强行奸淫是其外部行为的特征。就奸淫不满14 周岁的幼女而言，行为人奸淫行为的成立并不以使用暴力、胁迫或者其他手段为必要条件。不论行为人采用什么手段，也不问幼女是否同意，只要与幼女发生了性交行为，就属于奸淫幼女的行为，并构成强奸罪。这是法律对于幼女予以的特殊保护。

4、根据刑法的规定，妨害公务罪在客观方面表现为哪些行为？

答：妨害公务罪，是指以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务，或者以暴力、威胁方法阻碍全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表依法执行代表职务，或者在自然灾害和突发事件中，以暴力、威胁方法阻碍红十字会工作人员依法履行职责，或者故意阻碍国家安全机关、公安机关依法执行国家安全工作任务，未使用暴力、威胁方法，造成严重后果的行为。本罪的特征是：

第一，客体是国家机关工作人员、人民代表大会代表和红十字会工作人员依法从事的公务活动。

第二，客观方面表现为行为人实施了阻碍国家机关工作人员、人民代表大会代表和红十字会工作人员依法正在执行职务或履行职责的行为。具体包括五类行为：（1）以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务的行为。（2）以暴力、威胁方法阻碍各级人民代表大会代表依法执行代表职务的行为。（3）在自然灾害和突发事件中，以暴力、威胁方法阻碍红十字会工作人员依法履行职责的行为。（4）故意阻碍国家安全机关、公安机关依法执行国家安全工作任务，未使用暴力、威胁方法，造成严重后果的行为。（5）据司法解释，以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员、红十字会工作人员依法履行为防治突发传染病疫情等灾害而采取的防疫、检疫、强制隔离、隔离治疗等预防、控制措施的，以本罪论处。

第三，主体是一般主体，即可以由已满16 周岁的自然人构成本罪。

第四，主观方面是故意，即明知国家机关工作人员、人民代表大会代表、红十字会工作人员正在依法执行公务，而决意进行阻碍。

三、案例分析（共 3题，共 32分）

1、钟某，男，37岁，农民。吴某，男，39岁，农民。钟某与同村农民苏某因宅基地问题素有矛盾，多次吵骂打架，遂产生行凶恶念。钟某便请同村开小卖部的朋友吴某弄点“毒鼠强”（国家禁用鼠药），吴某推说不好弄，钟某提出可以多出点钱，吴某遂同意。在交货时，吴某追问钟某究竟想干什么，钟某说“想整一下苏某”，吴某听后说：“苏某那家伙是该整整。你爱咋整就咋整，不过事情整大了，别把我端出来。”钟某说：“你放心，我哪是出卖朋友的人！”钟某知道苏某有每天早上都要到一早点铺喝豆浆吃油条的习惯，便于某日凌晨，潜入该早点铺作坊内，将毒鼠强投入盛有约20斤豆浆的大缸内，然后溜走。当天早上，该早点铺老板发现缸里豆浆异常，便将豆浆倒掉，没有任何人中毒。

问：（1）上述被告是否构成共同犯罪？为什么？（4分）

答：（1）钟某和吴某属于共同犯罪。吴某明知钟某向其索要毒药很可能是为了毒害他人，且放任了这种结果的发生，具有共同犯罪故意；吴某为钟某毒害他人，帮助其购买了毒药，具有共同的犯罪行为，属于共犯理论中的帮助犯。

（2）上述被告的行为构成什么罪？为什么？（4分）

答：钟某和吴某构成投放危险物质罪。犯罪主体上，钟某和吴某已满14 周岁，具备完全的辨认和控制能力：主观方面上，两人均有共同的犯罪故意：客观方面上，吴某购买毒药，钟某实施了投放毒害性物质，危害公共安全的行为：客体上，侵犯了不特定的多数人的生命健康权益。因此两人符合投放危险物质罪的犯罪构成。

（3）上述被告的行为是否属于犯罪未遂？为什么？（2分）

答：不属于犯罪未遂，属于犯罪既遂。投放危险物质是危险犯，只要行为人造成危害不特定多数人生命健康权益的危险，不论是否发生了犯罪后果，都应认定是犯罪既遂。

2、甲某、乙某、丙某等三人为偷电缆卖钱，从1999年1月至2000年12月间共盗割正在使用的电线万余米，价值人民币了3万元，并致使1座110 千伏高压输电线路铁塔折断倒塌，共给国家造成经济损失 40万余元。

问：（1）甲某、乙某、丙某的行为构成什么罪？为什么？（5分）

答：甲某、乙某、丙某以非法占有为目的，秘密窃取公共财物，数额巨大，构成盗窃罪。同时，破坏正在使用中的电力设备的行为又危及了公共安全，且造成严重后果，构成破坏电力设备罪。

（2）应当以什么罪名定罪处罚？为什么？（5分）

答：应当以破坏电力设备罪定罪处罚。甲某、乙某、丙某实施了一个盗窃电线的行为，触犯了两个罪名，属于想象竞合犯。想象竞合犯的处罚原则是从一重罪，破坏 电力设备罪的法定刑高于盜窃罪的法定刑，因此应当以破坏 电力设备罪定罪处罚。

3、吴某，男，25岁，无业。2002 年 7月11日傍晚，吴某手持一把弹簧刀在火车站附近东水井胡同守候，伺机作案。20时许，吴某见刚出车站的妇女孙某独自手拎提包（内有现金、手机、相机等，价值7000余元）拐进胡同，周围并无其他人，便将刀塞进裤兜，迎面向孙某走去，乘孙某不注意，伸手猛力一拽，夺走孙某的提包。

问：吴某的行为构成什么罪？为什么？（12分）

答：吴某构成抢劫罪。犯罪主体上，吴某已满16 周岁，具备完全刑事责任能力。主观上，吴某具有直接故意，并且以非法占有公私财物为目的。客观方面上，吴某乘孙某不备，夺取其财物，数额较大。客体上，侵犯了公私财产所有权。但吴某携带凶器进行抢夺，符合转化型抢劫的条件，所以应当认定构成抢劫罪。

四、论述题（共三题，每题20分，共 60分）

1、论述刑法上的不作为？

答：不作为是指行为人负有实施某种行为的特定法律义务，能够履行而不履行的危害行为。

不作为具有以下三个基本特征：第一，行为人系负有特定的法律义务的人，即特定的法律义务的存在是不作为成立的前提条件；第二，行为人具有履行法律义务的能力：第三，行为人术履行法律义务。

不作为的义务来源包括以下几种：第一，法律明文规定的义务。这里的法律并不仅仅是指刑法，而是国家制定或认可的，并有国家强制力保证实施的一切行为规范的统称。第二，职务或者业务上的要求。这些要求一般都表现于各种法规、条例、规章甚至某些司法解释中，严格来讲，职务或者业务上的要求也应当属于法律明文规定的义务，但职务或者业务上的要求以行为人担任相应的职务或者从事相应的业务为前提。第三，先行行为引起的义务，这种义务是指由于行为人的行为而使刑法所保护的法益处于危险状态时，行为人负有以采取有效措施排除危险或防止危害发生的特定义务。第四，法律行为引起的义务。这是指在法律上能够设定权利和义务的行为引起的义务。

不作为犯罪可以分为两类：一种是真正不作为犯或纯正不作为犯，即刑法明文规定的只能由不作为构成的犯罪；另一种是不真正不作为犯或不纯正不作为犯，即用不作为的方式实行通常以作为形式存在的犯罪。

2、论述成立正当防卫的时间条件？

答：正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，对不法侵害人造成一定的损害，以制止不法侵害的行为。

第二，防卫时间，必须在不法侵害正在进行之时。不法侵害正在进行，是指不法侵害已经开始并且尚未结束的时间过程。只有在这一特定的时间过程中，才能进行正当防卫。如果不法侵害尚未开始或者已经结束，均不得实行正当防卫。对此应当把握以下几点：第一，所谓不法侵害已经开始，一般是指不法侵害人已经着手实行不法侵害行为，致使合法权益受到了直接侵害或紧迫威胁。第二，所谓不法侵害尚未结束，是指不法侵害对合法权益形成的危险状态尚未消失，威胁尚未解除。它主要表现为：其一，不法侵害未实行终了；其二，不法侵害虽然实行终了，但仍可以当场及时以防卫行为消除不法侵害对法益所造成的损害；其三，不法侵害未自动终止；其四，不法侵害未被迫停止。

无论是尚未开始实行的不法侵害行为，或者是已经结束的不法侵害行为，由于客观上并末出现或者不再存在实行防卫的现实需要，因而不能实行正当防卫。如果在此时实行防卫，则是防卫不适时。防卫不适时可以分为：1、事先防卫，即在对方只有单纯的侵害意图表示或只有不法侵害的预备行为时而实行的“防卫”。2、事后防卫，即对已经结束的不法侵害，仍然继续实行或者才开始实行的防卫。无论是事前防卫还是事后防卫，由于不具备防卫的时间条件，均不能成立正当防卫，如果造成了严重的后果，应根据行为人有无罪过以及罪过的性质，作不同的处理。

3、论述以危险方法危害公共安全罪（要求举例说明）

答：以危险方法危害公共安全罪，是指故意以放火、决水、爆炸、投放危险物质以外的危险方法危害公共安全的行为。

本罪的特征是：

第一，客体是公共安全，即不特定多数人的生命健康和重大公私财产的安全。

第二，客观方面表现为行为人故意实施了以放火、决水、爆炸、投放危险物质以外的危险方法危害公共安全的行为。本罪的危险方法，实际上是指除放火、决水、爆炸、投放危险物质以外的，在危险性上与放火、决水、爆炸、投放危险物质等方法相当的，足以危害公共安全的方法。在实践中，常见的此类危险方法有：驾车撞人的方法、私拉电网的方法、破坏井下通风设备的方法等。据司法解释，邪教组织人员以其他危险方法危害公共安全的，应当认定为本罪。故意传播突发传染病病原体，危害公共安全的，也以本罪论处。

第三，主体是一般主体，主体是一般主体，限于自然人，刑事责任年龄为16 周岁以上。

第四，主观方面是故意。

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