《刑法学》2005年真题及详解(2) （75分）

一、名词解释（每题3分，其 15分）

1、刑法的溯及力

答：刑法的溯及力，是指刑法生效以后，对于其生效以前未经审判或者判决尚未确定的行为是否适用的效力。如果适用，就有溯及力；如果不适用，就没有溯及力。

2、间接故意

答：犯罪的间接故意，是指行为人明知自己的行为可能发生危害社会的结果，并且放任这种结果发生的心理态度。

3、立功

答：立功，是指犯罪分子有检举、揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件，或者具有其他有利于国家和社会的行为。

4、刑讯逼供罪

答：刑讯逼供罪，是指司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人使用肉刑或者变相肉刑逼取口供的行为。

5、洗钱罪

答：洗钱罪，是指明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的违法所得及其产生的收益，而以各种方法掩饰、隐瞒其来源和性质的行为。

二、筒答题（每题5分，共 20分）

1、简述正当防卫的成立条件?

答：正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利兔受正在进行的不法侵害，对不法侵害人造成一定的损害，以制止不法侵害的行为。

正当防卫的成立必须具备如下条件：

第一，防卫起囚，是客观存在不法侵害。本条件有两层含义。第一层含义是，正当防卫必须是由不法侵害直接引起，而正当防卫的实施，只能针对不法侵害。第二层含义是，不法侵害必须客观存在。如果实际上并不存在不法侵害，但误认为存在搏不法侵害“，并实行所谓“防卫”，以致造成他人的合法权益受到损害的，称为假想防卫。假想防卫造成的严重后果的，一般应根据行为人主观上有无过失而予以不同的处理：或者以过失犯罪追究行为人的刑事责任，或者以意外事件作无罪处理。

第二，防卫时间，必须在不法侵害正在进行之时。不法侵害正在进行，是指不法侵害已经开始并且尚未结束的时间过程。只有在这一特定的时间过程中，才能进行正当防卫。如果不法侵害尚未开始或者已经结束，均不得实行正当防卫。对此应当把握以下几点：第一，所谓不法侵害已经开始，一般是指不法侵害人已经着手实行不法侵害行为，致使合法权益受到了直接侵害或紧迫威胁。第二，所谓不法侵害尚未结束，是指不法侵害对合法权益形成的危险状态尚未消失，威胁尚未解除。它主要表现为：其一，不法侵害未实行终了；其二，不法侵害虽然实行终了，但仍可以当场及时以防卫行为消除不法侵害对法益所造成的损害；其三，不法侵害未自动终止；其四，不法侵害未被迫停止。无论是尚未开始实行的不法侵害行为，或者是已经结束的不法侵害行为，由于客观上并末出现或者不再存在实行防卫的现实需要，因而不能实行正当防卫。如果在此时实行防卫，则是防卫不适时。防卫不适时可以分为：1、事先防卫，即在对方只有单纯的侵害意图表示或只有不法侵害的预备行为时而实行的“防卫”。2、事后防卫，即对已经结束的不法侵害，仍然继续实行或者才开始实行的防卫。无论是事前防卫还是事后防卫，由于不具备防卫的时间条件，均不能成立正当防卫，如果造成了严重的后果，应根据行为人有无罪过以及罪过的性质，作不同的处理。

第三，防卫对象，只能是不法侵害者本人。具体来说，应当注意：对完全具有刑事责任能力或限制刑事责任能力的精神病人实施的侵害行为，可以实行正当防卫；2、对完全无刑事责任能力的人实施的侵害行为，一般不允许实行正当防卫：3、对于他人利用动物侵袭合法权益的不法侵害行为，无论是针对利用者本人还是针对被利用的动物进行防卫，都可以成立正当防卫。

第四，防卫意图，必须是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害，而决意制止不法侵害。如果为了实现某种非法目的或为了保护非法利益而实行所谓“防卫”，不能成立正当防卫。这主要包括以下几种情形：1，防卫挑拨，即为了达到某种非法目的，故意挑逗并引起对方先对自己进行“侵害”，然后借口“防卫”加害对方的行为。防卫挑拨在实质上属于有预谋的故意侵害，不具备正当的防卫意图，不能成立正当防卫；如果构成犯罪，应当追究防卫挑拨行为人故意犯罪的刑事责任。2、相互斗殴，即双方均基于非法伤害的意图而发生的互相殴击行为。3、偶然防卫，即行为人在故意侵害他人的合法权益时，恰遇他人正在进行不法侵害，行为人的侵害行为在客观上制止了他人的不法侵害，因而巧合了正当防卫的客观条件的情形。4、为了保护非法利益而对其他不法侵害实行的还击行为。

第五，防卫损害，不得明显超过必要限度造成不应有的重大损害。即防卫行为对不法侵害人所造成的防卫损害，必须为足以有效制止不法侵害所必需，并且不属于明显的不应有的重大损害。明显超过必要限度而造成重大损害的防卫行为，是防卫过当。防卫过当具有以下两个特征：第一，在客观方面，防卫行为所造成的防卫损害后果已明显超过必要限度，导致了不应有的重大损害，具有一定的社会危害性。第二，在主观方面，虽然防卫人仍然具有为了使合法权益免受不法侵害，而决意制止不法侵害的防卫意图，但同时又具有某种性质的主观罪过。一般来说，防卫过当行为人的主观罪过多属于过失，即行为人具有应当预见自己的防卫行为可能明显超过必要限度造成不应有的重要损害，因为疏忽大意而没有预见，或者虽己预见，但轻信能够避免的心理态度。在少数情况下，也不排除间接故意的存在，即行为人具有明知自己的防卫行为可能明显超过必要限度造成不应有的重大损害，而放任危害结果发生的心理态度。防卫过当应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

2、什么是累犯？一般累犯的成立条件有哪些？

答：一般累犯，又称为普通累犯，是指被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕或者赦免后，5 年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的犯罪人。一般累犯的构成要件有：

第一，罪质条件。一般累犯的前罪和后罪，必须是除危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪之外的普通刑事犯罪，或者其中之一罪是此类普通刑事犯罪。这一条件是划分一般累犯与特别累犯的根本界限。

第二，主体条件。一般累犯的犯罪主体必须是已满18周岁的人。换言之，不满18周岁的人犯罪的不构成累犯。

第三，罪过条件。一般累犯的前罪和后罪必须都是故意犯罪。

第四，刑度条件。，一般累犯的前罪已被判有期徒刑以上刑罚，后罪则应当被判处有期徒刑以上刑罚。

第五，时间条件。一般累犯的后罪必须发生在前罪的刑罚执行完毕或者赦免以后5 年之内。

3、黑社会性质的组织应当具备哪些特征？

答：黑社会性质组织应当同时具备以下特征：

（1）形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定。

（2）有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动。

（3）以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众。

（4）通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。

4、根据我国刑法规定，“偷盗婴幼儿行为”分别构成何罪？区分的界线是什么？

答：偷盗婴幼儿的行为可能构成绑架罪，可能构成拐卖儿童罪，也可能构成拐骗儿童罪。

绑架罪，是指以勒索财物为目的或者出于其他目的，采用暴力、胁迫或麻醉等方法，劫持他人作为人质的行为。拐卖儿童罪，是指以出卖为目的，拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转儿童的行为。拐骗儿童罪，是指拐骗不满14周岁的未成年人，脱离家庭或者监护人的行为。

所谓偷盗婴幼儿，是指秘密窃取不满6周岁的儿童的行为。在实践中，对于偷盗婴幼儿的行为应作广义理解，凡乘婴幼儿亲属或监护人疏于照看之机，用各种方法、手段将婴幼儿抱走、哄走、骗走的，均应视为偷盗婴幼儿。

因此偷盗婴幼儿可能构成上述三个罪名。区分的界限主要是犯罪目的，绑架罪的犯罪日的是为了勒索财物或其他目的：拐卖儿童罪的犯罪目的是为了出卖；拐骗儿童罪的犯罪目的是为了收养、奴役或使唤。

三、案例分析（共10分）

甲男与乙男于2004 年 7月28日共谋入室抢劫某中学暑假留守女教师丙的财物。7月30日晚，乙在该中学校园外望风，甲翻院墙进入校园内。甲持水果刀闯入丙居住的房间后，发现房间内除有简易书桌、单人床、炊具、餐具外，没有其他贵重财物，便以水果刀相威胁，喝令丙摘下手表（价值2100 元）给自己。丙一边摘手表一边说：“我是老师，不能没有手表。你拿走其他东西都可以，只要不抢走我的手表就行。”甲立即将）9装入自己的口袋，然后对丙说：“好吧，我不抢你的手表，也不拿走其他东西，让我看看你脱光衣服的样子我就走。”丙不同意，甲又以刀相威胁，逼迫丙脱光衣服，丙一边顺手将己摘下的手表放在桌子上，一边流着泪脱完衣服。甲不顾丙的反抗强行摸了丙的乳房后对丙说：“好吧，你可以穿上衣服了。”在丙背对着甲穿衣服时，甲乘机将丙放在桌上的手表拿走。甲逃出校园后与乙碰头，乙问抢了什么东西，甲说就抢了一只手表。甲将手表交给乙出卖，乙以1000 元价格卖给他人后，甲与乙各分得500 元。

问：根据刑法规定与刑法原理，分析如何追究甲男和乙男的刑事责任。

答：（一）关于甲与乙的行为。

首先，甲、乙二人构成抢劫罪的共犯。二人既有共同的犯罪故意，又实施了共同的犯罪行为，其中甲是实行犯，乙是帮助犯。综合本案主客观事实，可以认定甲是主犯，乙是从犯，对于乙应当从轻、减轻或者免除处罚。

其次，甲、乙的犯罪形态不同。在抢劫过程中，由于被害人丙的哀求，甲自动地放弃了抢劫行为，属于犯罪中止，由于甲的抢劫行为并且没有造成损害结果，因此应当兔于对甲的刑事处罚。由于甲的犯罪中止，导致乙的犯罪因意志以外的原因未能得逞，故乙成立犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

（二）关于甲单独的行为

甲逼迫丙脱光衣服丙猥亵的行为，在与乙的共同故意之外，单独构成强制猥亵妇女罪。而后甲趁丙不备，另起犯意，秘密窃取丙的手表，数额较大，单独成立盗窃罪。

（三）关于乙单独的行为

乙的行为不成立盗窃罪。因为乙没有与甲共同犯盗窃罪的故意。同理，乙也不成立强制猥亵妇女罪。乙也不构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。乙虽然客观上销售了甲盗窃而得的赃物，但主观上却认为销售了共谍抢劫的赃物，不符合掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的主观故意内容。

四、论述题（每题15分，共 30分）

1、根据刑法的规定，试论犯罪未遂的概念和特征，并阐述犯罪未遂与犯罪预备、犯罪中止、犯罪既遂区别的关键?

答：犯罪未遂，是指已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而朱得逞的犯罪形态。

犯罪未遂具有以下三个特征：

第一，已经着手实行犯罪。这是犯罪未遂成立的前提条件，它表明行为人的犯罪活动已经进入犯罪实行阶段。所谓已经着手实行犯罪，是指行为人已经开始实施刑法分则规定的某种具体犯罪构成客观方面的行为。

第二，犯罪未得逞，是指行为人的行为没有具备犯罪构成的全部要件。如果行为人的行为没有具备犯罪构成的全部要件的，为犯罪未遂；已经具备犯罪构成的全部要件的，为犯罪既遂。

第三，犯罪米得逞是由于犯罪分子意志以外的原因。这是犯罪未遂的实质要件。所谓意志以外的原因，是指违背犯罪分子犯罪本意的原因。犯罪分子意志以外的原因可以分为三种类型：与犯罪人无关的客观原因、犯罪人自身的客观原因、犯罪人的主观认识错误。

犯罪未遂与犯罪预备区分的关键是，行为人是否已经着手实行犯罪：犯罪未遂与犯罪中止区分的关键是，行为人是否基于本人的意愿而放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果的发生；犯罪未遂与犯罪既遂区分的关键是，行为人的行为是否具备了某一具体罪名全部的犯罪构成要件。

2、论我国刑法中的转化型抢劫罪的构成特征?

答：转化型抢劫罪，是指行为人实施其他犯罪行为过程中，因具有某种法定事实特征而依法以抢劫罪论处的犯罪。因为转化型抢劫罪并不具备抢劫罪的犯罪构成要件，却以抢劫罪论处，因而又称为准抢劫罪。

我国刑法中有两种不同类型的转化型抢劫罪。

（1）刑法典第269条规定的转化型抢劫罪。刑法典第269条规定：“犯盜窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭证据而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。”该条规定的是由盜窃、诈骗、抢夺犯罪转化而成立的转化型抢劫罪。

构成该种转化型抢劫罪必须具备以下三个条件：

第一，行为人必须先行实施了盜窃、诈骗、抢夺犯罪行为，这是构成该种转化型抢劫罪的前提条件，

第二，行为人必须当场使用暴力或者以暴力相威胁。这是构成转化型抢劫罪的客观条件。这里的“当场”，是指行为人尚处于实施盜窃、诈骗、抢夺犯罪行为的现场，或者刚离开现场但处于被迫捕的过程中。

第三，行为人必须具有窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭证据的目的，即行为人当场使用暴力或者以暴力相威胁是为了达到窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭证据的目的。这是构成该种转化型抢劫罪的主观条件。

根据司法解释，已满14 周岁不满16 周岁的人盜窃、诈骗、抢夺他人财物，为窝藏赃物、抗捕或者毁灭罪证，当场使用暴力，故意伤害致人重伤或者死亡，或者故意杀人的。应当分别以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚。不适用刑法269 条规定。

（2）刑法典第267条第2款规定的转化型抢劫罪。刑法典第267条第2款规定：“携带凶器抢夺的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。”该条规定的是由抢夺行为转化而成立的转化型抢劫罪的一种特殊情况。构成该种转化型抢劫罪，应当具备以下条件：

第一，必须实施了抢夺行为。这是构成该种转化型抢劫罪的前提条件。

第二，必须携带凶器实施抢夺行为，即行为人在实施抢夺行为时携带了凶器，并且没有使用。如果行为人公然携带凶器或者向被害人显示所携带的凶器夺取财物的，则属于使用胁迫方法夺取财物的行为，构成典型的抢劫罪，不是转化型抢劫。

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