《刑法学》2004年真题及详解(2) （75分）

一、名词解释（每题3分，共 15分）

1、法律认识错误

答：法律认识错误，是指行为人对自己的行为在法律上是否构成犯罪，构成何种犯罪或者应当受到什么样的刑事处罚存在着不正确理解。

2、直接客体

答：犯罪的直接客体，是指我国刑法所保护而为某一犯罪行为所直接侵害的某种具体的合法权益。

3、预备犯

答：犯罪预备，是指已经实施犯罪的预备行为，由于行为人意志以外的原因而未能着手实行犯罪的犯罪形态。

4、走私罪

答：走私罪，是指违反海关法规，逃避海关监管，运输、携带、邮寄国家禁止、限制进出口或依法应缴纳关税而偷逃关税的货物、物品进出国（边）境，情节严重的行为。

5、绑架罪

答：绑架罪，是指以勒索财物为目的或者出于其他目的，采用暴力、胁迫或麻醉等方法，劫持他人作为人质的行为。

二、简答题（每题5分，共 20分）

1、对教唆犯如何处罚？

答：教唆犯是指故意唆使他人实施犯罪的共同犯罪人。

对教唆犯应分三种情况进行处罚：

第一，在被教唆人己犯所教唆之罪的情况下，此时教唆犯与被教唆人成立共同犯罪，对教唆犯应当按照其在共同犯罪中所起的作用处罚。

第二，教唆不满18 周岁的人犯罪的，应当从重处罚。

第三，被教唆的人没有犯所教唆的罪，对教唆犯可以从轻或者减轻处罚。

2、特殊形式自首的成立条件是什么？

答：特别自首，又称余罪自首或准自首，是指被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还没有掌握的本人其他罪行的情节。

特别自首的构成要件是：

第一，特别自首的主体必须是已经被采取强制措施的犯罪嫌疑人，被告人和正在服刑的罪犯。

第二，所供述的内容必须是司法机关还朱掌握的自己的其它罪行。

第三，供述具有主动性、真实性和彻底性。

3、如何理解破坏交通工具罪的客观方面？

答：破坏交通工具罪，是指故意破坏火车、汽车、电车、船只、航空器，足以使其发生倾覆、毁坏危险，危害公共安全的行为。本罪的特征是：

第一，客体是交通运输安全。犯罪对象是法定的正在使用中的火车、汽车、电车、船只、航空器。

第二，客观方面表现为行为人故意实施了破坏火车、汽车、电车、船只、航空器，足以使其发生倾覆、毁坏危险，危害公共安全的行为。符合本罪客观方面必须同时具备以下条件：（1）实施了破坏特定交通工具的行为。（2）破坏的特定交通工具必须是正在使用中的。对“使用中”应作相对广义的理解，即不仅是在运行中而且应当包括已经交付使用、停机待用或者在使用中的临时存放等。（3）破坏交通工具的行为，必须足以使特定的交通工具发生倾覆、毁坏危险，危害公共安全。在司法实践中，行为的破坏程度是否足以达到倾覆、毀坏危险，需要由有关专业部门进行鉴定。对于已经造成本罪特定交通工具倾覆、毀坏的，是法定刑升格的条件，不是本罪的构成要件。

第三，主体是一般主体，限于自然人，刑事责任年龄为16 周岁以上。

第四，主观方面是故意。

4、如何理解受贿罪中的“利用职务上的便利”？

答：受贿罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。本罪的特征是：

第一，客体是复杂客体，主要客体是国家的廉政制度，同时受贿行为还侵犯了国家机关的正常活动。

第二，客观方面表现为利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。构成本罪应当具备以下三个具体要素：（1）必须具有索取他人财物，或者非法收受他人财物而为他人谋取利益的行为，这是构成本罪的行为要素。本罪具体包括两种行为方式：一种是索取他人财物，即索贿，是指行为人主动向他人索要财物。另一种是非法收受他人财物，即收贿，是指行为人非法收受他人主动给付的财物。（2）行为人索取、收受他人财物必须利用职务上的便利。这是本罪成立的关键要素。所谓利用职务上的便利，是指行为人利用本人职务范围内的权力和地位，既包括利用本人职务上的主管、负责、承办、某项公共事务的职权，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。这里的利用，可以是积极利用，即依职权当为而为，或者不当为而为之的情形：也可以是消极利用，即依职权当为而不为的情形。另外，根据刑法规定，国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益的，也属于利用职务上的便利。（3）利用职务上的便利索取或者收受他人财物必须达到法定数额或者情节严重的，才能构成本罪。

第三，主体是特殊主体，只有国家工作人员才能构成本罪。

第四，主观方面必须出于直接故意。对于索取他人财物的，行为人还必须具有通过索贿非法获取财物的目的；对于收受他人财物的，行为人则必须具有通过收受贿赂非法获取财物并为他人谋取利益的目的。

三、案例分析（10分）

马某，男，1975 年 5月9日生。2002 年夏天，马某到商场金店见柜台里放有一条重16 克，价值人民币2100 元的金项链，与自己所买的假金项链式样相同，遂产生以假乱真的念头。他向金店售货员谎称购买金项链，要售货员将金项链拿出供其挑选，马某在“挑选”金项链过程中，乘售货员不备之机，用自己的假金项链调换了那根真金项链。过了两天，马某又用上述同样方法调换一条重20 克、价值2600 元的金项链时，被售货员发觉，当场将其抓获。马某被逮捕后，交代自己在1991 年 5月9日曾将一个邻居小孩打成轻伤，并且在当晚还蒙面持刀威胁，逼迫他人交出钱包，得款人民币3000 余元。经查，马某的交代属实。

问：马某的前后几个行为是否构成犯罪？如果构成犯罪，请指出罪名，并说明理由。如不构成犯罪，也说明理由。

答：马某构成两个犯罪，分别是盗窃罪和抢劫罪。

马某于2002 年夏天，以非法占有为目的，秘密窃取商店财物，数额较大，且多次实施，此时马某已满16 周岁，具有完全刑事责任能力，因此构成盗窃罪。

马某于1991年5月9日，将他人打成轻伤，此时马某未满16周岁，不对故意伤害致人轻伤行为承担刑事责任，不构成故意伤害罪。同日，马某以非法占有为目的，以暴力相威胁的方法当场夺取他人财物，数额较大，构成抢劫罪。已满14 周岁不满16 周岁的未成年人，只对故意杀人、故意伤害致人重伤、抢劫、强奸、放火、爆炸、投放危险物质、贩卖毒品的行为承担刑事责任。

四、论述题（每题15分，共 30分）

1、试述刑法的溯及力？

答：刑法的溯及力，是指刑法生效以后，对于其生效以前未经审判或者判决尚未确定的行为是否适用的效力。如果适用，就有溯及力；如果不适用，就没有溯及力。

关于刑法有无溯及力，各国刑事立法中有不同的规定，概括起来主要有以下几种：

一是从旧原则，即一律适用旧法，也就是说，新法对其生效前的行为一律没有溯及力，完全适用旧法。二是从新原则，即一律适用新法，也就是说，新法有溯及力，对新法生效前的行为凡未经审判或判决朱确定的，都适用新法。三是从旧兼从轻原则，即新法原则上没有溯及力，但新法不认为是犯罪或处刑较轻时（对行为人有利），新法有溯及力。四是从新兼从轻原则，即新法原则上具有溯及力，但旧法不认为是犯罪或处刑较轻时（对行为人有利），则适用旧法。

在刑事立法中，对于以上原则的取舍应主要考虑的是如何真正体现罪刑法定原则的实质精神，即不仅要在形式上体现罪刑法定原则的规定，而且从实质上也要体现罪刑法定原则的要求。因此，从旧原则、从新原则和从新兼从轻原则都存在一定的不足。从旧原则虽然在形式上符合罪刑法定原则的规定，但是当旧法认为是犯罪或者处刑较重，而新法不认为是犯罪或者处刑较轻的时候，它就不能很好地体现罪刑法定原则的宗旨。从新原则的问题则是，首先，在形式上与罪刑法定原则是冲突的，其次，有可能对行为人不利，因而不足也十分明显。至于从新兼从轻原则，尽管在一定程度上可以弥补新法适用中的缺陷，但从根本上仍不能满足罪刑法定原则在形式上的基本要求。相比较而言，从旧兼从轻原则较为合理，它基本上既能在形式上体现罪刑法定原则的规定，又能在实质内容上体现罪刑法定原则的价值取向，而且也比较符合实际的需要。因此，很多国家都采用从旧兼从轻原则，我国1979 年刑法典和1997年刑法典关于溯及力问题的规定均采用了这一原则。

我国现行刑法典规定，中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。

根据这一规定，对于1949年10月1日至1997年9月30日刑法生效前这段时间内所发生的行为，如果未经审判或者判决未确定，又朱超过追诉时效的，应按以下不同情况分别处理：第一，当时的法律不认为是犯罪，无论现行刑法认为是犯罪或认为不是犯罪的，都适用当时的法律，即不认为是犯罪，不能追究刑事责任，因而现行刑法没有溯及力。但据司法解释，当行为连续或者继续到1997年10月1日以后，对于10月1日以后构成犯罪的行为，应适用现行刑法追究刑事责任。第二，当时的法律认为是犯罪，而现行刑法不认为是犯罪的，只要这种行为未经审判或判决尚未确定，并且未过追诉时效，则适用现行刑法，即不认为是犯罪，因而现行刑法具有无条件的溯及力。第三，当时的法律和现行刑法都认为是犯罪，并且未过刑法规定的追诉时效，原则上适用当时的法律，即现行刑法没有溯及力。但是如果现行刑法规定的处刑轻于当时的法律的，则适用现行刑法，即现行刑法有溯及力。第四，行为时法律与现行刑法对量刑情节或刑罚制度有不同规定的，其有无溯及力同样取决于是否对被告人有利。第五，对跨越现行刑法实行日期的继续犯罪、连续犯罪以及其他同种数罪的行为，应统一按现行刑法处理，但1979 年刑法典处理轻的，在量刑时可适当从轻。

应当指出的是，从旧兼从轻原则是针对现行刑法实施前未经审判或判决未确定的行为适用的。因此，刑法典规定，本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。也就是说，依照当时的法律已经作出了生效判决的，该判决继续有效，即使现行法律不认为是犯罪或者处刑较轻的也不能适用现行刑法。这主要是为了维护人民法院生效判决的严肃性和稳定性。

此外，关于司法解释的效力，有关司法解释也作了明确的规定。即司法解释自发布或者规定之日起施行，效力适用于法律的施行期间。

2、试述紧急避险的起因条件？

答：紧急避险，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，在紧急情形下不得已采取的损害另一较小合法权益的行为。

紧急避险的成立必须具备以下六个条件：

第一，避险起因，必须是客观存在一定的危险。本条件有两层含义。第一层含义是，引起避险行为的直接原因是存在危险。这里所说的危险，是指足以造成国家利益、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利受到严重损害的各种情形。危险的来源较为广泛，主要包括：其一，自然破坏力量对合法权益形成的危险，其二，动物侵袭对合法权益形成的危险，其三，他人的不法侵害行为对合法权益形成的危险，如犯罪人实施的放火、爆炸、故意伤害、故意杀人、抢劫、绑架等犯罪行为。其四，人的生理原因对合法权益形成的危险。第二层含义是，避险所避免的，必须是客观存在的危险。所谓客观存在，是指危险是实际存在，而不是避险人主观想象或者推测的，如果实际上并没有危险存在，但误认为有危险存在并采取了所谓“避险”行为，致使合法权益遭受损害的，称为假想避险。假想避险造成严重后果的，应当根据事实认识错误的处理原则，按过失犯罪或者意外事件处理。

第二，避险时间，应当是危险正在发生之时。所谓正在发生，是指危险已经直接面临，并且尚未消失。避险不适时有两种情形：其一，事先避险，即在危险虽然存在，但尚未到来时所采取的避险行为。其二，事后避险，即在危险已经明显消失时所采取的避险行为。

第三，避险的选择，必须是在不得已的紧急情况下。所谓不得己的紧急情况，是指所发生的危险已经使合法权益受到极其严重的威胁甚至一定程度的损害，对于合法权益的保护已经刻不容缓，而行为人除选择采取紧急避险外，已无其他合适的方法可以避免危险的情况。

第四，避险意图，必须是为了保护国家利益，公共利益和公民个人合法权益免受损害。

第五，避险所损害的权益，属于第三者。紧急避险是将危险可能造成的损害，从避险所保护的某一合法权益转嫁于另一合法权益，因此，一般认为，紧急避险所损害的只能是属于第三者的合法权益。

第六，避险损害，不能超过必要限度。紧急避险的必要限度，即刑法所规定的，为保持避险的正当性而要求避险损害之轻重应予遵守的界限。它的具体标准一般认为是，避险行为所造成的损害结果必须小于所避免的损害。

第七，避险主体，在避免本人危险的情况下受到一定限制。根据刑法规定，关于避免本人危险的规定，不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。这里所说的“特定责任”，是指一定的人员基于其所具有的特定职务或者所从事的特定业务，在一定情形下所产生的必须排除某种危险以保护国家、公共利益或他人权益的法律义务。

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