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中国人民公安大学2004年硕士研究生入学考试

宪法学、刑法学试题（403）刑法学（75 分）

一、名词解释（每题 3 分，共 15 分）

1.预备犯 【答案见P132  第十一章故意犯罪的停止形态】

答:犯罪预备，是指已经实施犯罪的预备行为，由于行为人意志以外的原因而未能着手实行犯罪的犯罪形态

2.绑架罪 【答案见P387  第二十四章侵犯公民人身权利、民主权利罪】

答：绑架罪，是指以勒索财物为目的或者处于其他目的，采用暴力、胁迫或麻醉等方法，劫持他人作为人质的行为。

3.法律认识错误 【答案见P108  第九章犯罪主观方面】

答：法律认识错误，是指行为人对自己的行为在法律上是否构成犯罪，构成和中犯罪或者应当受到什么样的刑事处罚存在着不正确理解。

4.走私罪 【答案见P300  第二十三章破坏社会主义市场经济秩序 罪】

答：走私罪，是指违反海关法规，逃避海关监管，运输、携带、邮寄国家禁止、限制进出口或依法应缴纳关税而偷逃关税的货物、物品进出口国边境，情结严重的行为。

5.直接客体 【答案见P59  第六章犯罪客体】

答：犯罪的直接客体，是指已经实施犯罪的预备行为，由于行动人意志以外的原因而未能着手实行犯罪的犯罪形态。

二、简答题（每题 5 分，共 20 分）

1.特殊形式自首的成立条件是什么？ 【答案见P213   第十七章刑法裁量制定】

答：特别自首，又称余罪自首或准自首，是指被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还没有掌握的本人其他罪行情节。

特别自首的构成要件是：

第一、特别自首的主体必须是已经被采取强制措施的犯罪嫌疑人，被告人和正在服刑的罪犯。

第二、所供述的内容必须是司法机关还未掌握的自己的其他罪行。

第三、供述具有主动性、真实性和彻底性。

2.对教唆犯如何处罚？【答案见P155  第十二章共同犯罪】

答：教唆犯是指故意唆使他人实施犯罪的共同犯罪人。

对教唆犯应分三种情况进行处罚：

第一、在被教唆人已犯教唆之罪的情况下，此时教唆犯与被叫梭人成立共同犯罪，对教唆犯应当按照其在共同犯罪中所起的作用处罚。

第二、教唆不满18周岁的人犯罪的，应当从重处罚。

第三、被叫梭人没有犯所教唆的罪，对教唆犯可以从轻或者减轻处罚。

3.如何理解破坏交通工具罪的客观方面？ 【答案见P266 第二十二章危害公共安全罪】

答:破坏交通工具罪，是指故意破坏火车、汽车、电车、船只、航天器，足以使其发生倾覆、慧海危险，危害公共安全的行为。

破坏交通工具罪的特征是：

第一、犯罪客体是交通运输安全。犯罪对象是法定的正在使用中的火车、汽车、电车、船只、航天器。

第二、犯罪客观方面表现为行为人故意实施了破坏火车、汽车、电车、船只、航天器，足以使其发生倾覆、毁坏危险，危害公用安全的行为。

符合本罪客观方面必须具备以下条件：⑴实施了破坏特定交通工具的行为。⑵破坏的特定交通工具必须是正在使用中的。对“使用中”应作行对广义的理解，即不仅是在运行中而且应当包括已经交付使用、停机待用或者在使用中的临时存放等。⑶破坏交通工具的行为，必须足以使特定的交通工具发生倾覆、毁坏危险，危害公共安全。对于已经造成本罪特定交通工具倾覆、毁坏的，是法定刑升格的条件，不是本罪的构成要件。

第三、犯罪主体是一般主体，限于自然人，刑事责任年龄为16周岁以上。

第四、犯罪主观方面是故意，不能是过失。

4.如何理解受贿罪中的“利用职务上的便利”？ 【答案见P554  第二十八章贪污受贿罪】

答：受贿罪是指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。

  （1）客体是复杂客体，主要客体是国家的廉政制度，同时侵犯了国家机关的正常活动。

  （2）客观方面为利用职务上的便利，索取他人财务或非法收受他人财务，为他人谋取利益的行为。①必须具有索取他人财务，或非法收受他人财务，为他人谋取利益的行为。包括两种方式。②必须利用职务上的便利。这是关键要素。职务上的便利指的是行为人利用本人职务范围内的权利和地位，既包括利用本人职务上主管，负责，承办某项公共事物的职权，也包括利用职务上有隶属关系，制约关系的其他国家工作人员的职权。这里的利用，可以是积极的利用，依职权当为而为，或者不当为而为之的情形，也可以是依职权当为而不为的情形。③利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益必须达到法定数额或情节严重

  （3）主体是特殊主体，只有国家工作人员才能构成本罪

  （4）主观方面必须出于直接故意，对于非法收受他人财物，行为人必须具有收受财务并且为他人谋取利益的目的。

三、案例分析（10 分）

马某，男，1975 年 5 月 9 日生。2002 年夏天，马某到商场金店见柜台里放有一条重 16 克， 价值人民币 2100 元的金项链， 与自己所买的假金项链式样相同，遂产生以假乱真的念头。他向金店售货员谎称购买金项链，要售货员将金项链拿出供其挑选，马某在“挑选”金项链过程中，乘售货员不备之机，用自己的假金项链调换了那根真金项链。过了两天，马某又用上述同样方法调换一条重 20 克、 价值 2600 元的金项链时， 被售货员发觉，当场将其抓获。马某被逮捕后，交代自己在 1991 年 5 月 9 日曾将一个邻居小孩打成轻伤，并且在当晚还蒙面持刀威胁，逼迫他人交出钱包，得款人民币 3000 余元。经查，马某的交代属实。

问:马某的前后几个行为是否构成犯罪？如果构成犯罪，请指出罪名，并说明理由。如不构成犯罪，也说明理由。【答案见P418   第二十四章侵犯公民人身权利、民主权利罪】

答：马某构成两个犯罪，分别是盗窃罪和抢劫罪。

（1）马某2002年，以非法占有为目的，秘密窃取商店财物，数额较大，且多次实施，具有完全刑事责任能力，构成盗窃罪。（2）一定记住14到16只对故意伤害致人死亡或重伤负责，对轻伤不需负责。所以对于马某1991年5月9日，将他人打成轻伤，未满16周岁，不对故意伤害致人轻伤行为承担刑事责任，不构成故意伤害罪。同日，马某以非法占有为目的，以暴力相威胁的方法当场夺取他人财物，数额较大，构成抢劫罪。

《注意》已满14周岁不满16周岁的未成年人，只对故意杀人、故意伤害致人重伤、抢劫、强奸、防火、爆炸、投放危险物质、贩卖毒品的行为承担刑事责任。没有绑架，有贩毒，故意伤害必须重伤或死亡。

四、论述题（每题 15 分，共 30 分）

1.试述紧急避险的起因条件。 【答案见P121  第十章刑法中的正当行为】

答：紧急避险是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，在紧急情形下不得已采取的损害另一较小合法权益的行为。避险起因：必须是客观存在一定的危险。危险来源主要有四种①自然破坏力量对合法权益造成的危险②动物侵袭的危险③他人的不法侵害行为④人的生理原因

2.试述刑法的溯及力。 【答案见P33  第三章刑法的适用效力】

答：刑法的溯及力，是指刑法生效以后，对于其生效以前未经审判或者判决尚未确定的行为是否适用的问题。如果适用，就是有溯及力；如果不适用，就是没有溯及力。

对刑法的溯及力问题，各国采用的原则有所不同。概括起来，大致包括以下几种原则：（1）从旧原则：新法对过去的行为一律没有溯及力，完全适用旧法。这一原则充分考虑了犯罪当时的法律状况，反对适用事后法，对行为人比较公平。但如果某一行为按旧法构成犯罪而新法不认为是犯罪，再依旧法进行处罚就不能实现刑法目的，因而也存在弊端。（2）从新原则新法对于其生效前未经审判或判决尚未确定的行为，一律适用，即新法具有溯及力。这一原则强调新法，适应当前的社会情况，有利于预防犯罪。但是，对行为时法未规定为犯罪的行为，依新法按照犯罪进行处罚，违背罪刑法定原则，因而有失妥当。（3）从新兼从轻原则新法原则上有溯及力，但旧法不认为是犯罪或者处刑较轻时，则按照旧法处理。这一原则弥补了绝对从新原则的不足，既充分发挥了新法适应当前形势的优点，又认真考虑了旧法当时的具体规定，但为了避免事后刑法之嫌，采用的国家不多。（4）从旧兼从轻原则原则上适用旧法，新法没有溯及力，但新法不认为是犯罪或者处刑较轻时，则按照新法处理。这一原则弥补了绝对从旧原则的缺陷，既符合罪刑法定原则，又适应当前需要，因而为绝大多数国家所采纳。

  我国刑法规定了罪刑法定原则，从罪刑法定原则中必然引申出刑法不溯及既往的派生原则。因此，我国刑法原则上否认刑法具有溯及力。但从有利于被告的原则出发，对于那些旧法认为是犯罪或者处刑较重，而新法不认为是犯罪或者处刑较轻的行为，例外地承认刑法的溯及力。申言之，我国刑法关于刑法的溯及力，采用的是从旧兼从轻原则。

  我国刑法第12条第1款规定：“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。”第12条第2款规定：“本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。”根据这一规定，对于1949年10月1日中华人民共和国成立至1997年10月1日新刑法施行前这段时间内发生的行为，应按以下不同情况分别处理：

  （1）当时的法律不认为是犯罪，而修订后的刑法认为是犯罪的，适用当时的法律，即修订后的刑法没有溯及力。对于这种情况，不能以修订后的刑法规定为犯罪为由而追究行为人的刑事责任。

  （2）当时的法律认为是犯罪，但修订后的刑法不认为是犯罪的，只要这种行为未经审判或者判决尚未确定，就应当适用修订后的刑法，即修订后的刑法具有溯及力。

  （3）当时的法律和修订后的刑法都认为是犯罪，并且按照修订后的刑法总则第四章第八节的规定应当追诉的，原则上按当时的法律追究刑事责任，即修订后的刑法不具有溯及力。但是，如果修订后的刑法处刑较轻的，则应适用修订后的刑法，即修订后的刑法具有溯及力。

  （4）行为时候法律和现行法律对于量刑情节和刑罚制度有不同规定的，有无溯及力取决于是否对被告人有力。

  （5）对跨越刑法日期的继续犯罪，连续犯罪以及其他同种数罪的行为，统一按照现行刑法处理，但是1979年刑法处罚较轻的，量刑时适当从轻。

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